Прежде всего необходимо учитывать, что право авторства на любое произведение может принадлежать только его автору, то есть лицу, творческим трудом которого данное произведение создано. Это право не переходит вместе с имущественными правами на произведение в случае их передачи (статья 1265 ГК РФ). Напротив, исключительное право на произведение, то есть право использования произведения любым способом, является отчуждаемым, и о передаче именно этого права встает вопрос в случае создания произведения работником.
В целом, описываемые правила в отношении произведений справедливы и в отношении патентоспособных решений (изобретение, промышленный образец, полезная модель) с той разницей, что на последние исключительные права возникают не в момент их создания, а после выдачи патента. За рамками данной статьи также находятся отличия, связанные с различающимися сроками и территориями охраны.
Законом предусмотрено, что произведение, созданное работником в рамках его трудовых обязанностей, является служебным произведением (статья 1295 ГК РФ). Исключительное право на такое произведение будет принадлежать работодателю, если трудовым договором не установлено иное. Объяснить это можно тем, что в данном случае сторонами трудового договора уже в качестве трудовой функции работника и оплачиваемого результата его труда предусмотрено создание произведений.
Служебные произведения могут создаваться, как на регулярной основе, так и по отдельному поручению работодателя. В этом случае судебной практикой выработан подход, что для определения того, является ли созданное работником по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в трудовые обязанности работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения (пункт 104 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10). Например, если работник является штатным фотографом, художником-оформителем, журналистом и т.д., то исключительные права на создаваемые им произведения по общему правилу будут принадлежать работодателю.
Помимо общего правила в трудовом договоре стороны могут иным образом определить судьбу исключительного права на служебные произведения. Например, установить, что они сохраняются за работником. В этом случае у работодателя все равно остается право использования произведения на условиях простой неисключительной лицензии в пределах и за вознаграждение, согласованные сторонами, а в случае спора – судом.
Обязательным условием использования работодателем служебного произведения является выплата автору произведения вознаграждения, размер которого определяется по соглашению сторон (или судом в случае спора). Примечательно, что обязанность по выплате такого вознаграждения возникает у работодателя только в случае использования им служебного произведения (а также отчуждения третьему лицу или решения о сохранения произведения в тайне), а не просто в силу его создания работником.
Еще один нюанс – если в течение 3 лет работодатель так и не использовал служебное произведение, исключительные права на него переходят работнику. Таким образом, если создание служебных произведений предусмотрено его трудовым договором или подразумевается исходя из трудовой функции работника, и при этом договор не предусматривает сохранение исключительного права на произведения за работником, то в этом случае исключительным правом на служебные произведения работника будет обладать его работодатель.
Использование произведения работодателем требует выплаты работнику вознаграждения. Если будет создано произведение, не предусмотренное трудовым договором и охватываемое трудовой функцией работника, даже по заданию работодателя (например, дизайнер-модельер сделал художественные фотографии с показа мод), исключительное право на такое произведение, то есть право использования произведения любым способом, сохраняется за автором. Передача его работодателю – полностью или на условиях простой лицензии – возможно только с согласия работника и на удовлетворяющих его условиях.